L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail

Relazione tenuta in occasione del convegno « l’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail » – 1996-2016: 20 ans d’application de la LEg a Neuchâtel, l’11.02.2016
avv. Rosemarie Weibel

Ich möchte die Gelegenheit nützen um einige Fragen zur Diskussion zu stellen, die sich in einem Fall gestellt haben, den wir im Tessin geführt haben.

Es ging dabei um eine Verbandsklage gegen ein Grossunternehmen, gestützt auf eine Regressionsanalyse, d.h. auf eine statistische Analyse.

Antrag:

Verbandsklage
Es sei festzustellen, dass die Löhne der Frauen im Sektor X der 
Beklagten Firma bei gleichwertiger Arbeit seit mindestens 5 
Jahren vor Einleitung des Verfahrens 13% niedriger als die Löhne 
der Männer seien und dass diese Differenz diskriminierend 
im Sinne von Art. 3 GlG sei.

Abgestützt war die Klage auf eine von der Gewerkschaft durchgeführt Regressionsanalyse. Diese stützte sich ab auf von der Gewerkschaft gesammelte Lohndaten, Personendaten und Beschrieb der Tätigkeiten.

Regressionsanalyse
Statistische Analyse / analytische Arbeitsbewertung
Gewerkschaft sammelt:
Lohndaten
Personendaten
Tätigkeiten

Regressionsanalyse-Details

Bei dieser Analyse zeigte sich, dass in der untersuchten Abteilung dieser Firma Frauen 12.5% weniger verdienten als Männer.  Ist dies diskriminierend im Sinne des GlG?

Allgemeine Lohndifferenz
In der untersuchten Abteilung dieser Firma, verdienen Frauen 
12.5% weniger als Männer.
Ist dies diskriminierend im Sinne des GlG?

Bei Berücksichtigung der Humankapitalfaktoren (Ausbildung, Dienstalter, Potenzielle Erwerbsjahre) ergab sich, dass Frauen 11.9% weniger verdienten als Männer. Das Humankapital erklärt somit einen kleinen Teil der Lohndifferenz

Basisregression
Humankapitalfaktoren:
Ausbildung
Dienstalter
Potenzielle Erwerbsjahre
Bei gleichem Humankapital verdienen Frauen 11.9% weniger als Männer. 
Das heisst, das Humankapital erklärt einen kleinen Teil der 
Lohndifferenz

Bei zusätzlicher Berücksichtigung arbeitsplatzbezogener Merkmale, d.h. insbesondere Anforderungsniveau und Berufliche Position, erhöhte sich dagegen die Lohndifferenz: Bei gleichem Humankapital und unter Berücksichtigung arbeitsplatzbezogener Merkmale verdienen Frauen 13.1% weniger als Männer. Immer bezogen auf die durch die Gewerkschaft analysierte Firma. Die Analyse stützte sich auf die Daten von 60 Mitarbeitenden.

Erweiterte Regression
Anforderungsniveau
Berufliche Position
Bei gleichem Humankapital und unter Berücksichtigung 
arbeitsplatzbezogener Merkmale verdienen Frauen 13.1% 
weniger als Männer

Glaubhaftmachung

Unseres Erachtens waren die Frauenlöhne demnach vermutungsweise diskriminierend. Das heisst, die Diskriminierung der Frauen war glaubhaft gemacht.

Das Gericht hingegen befand, dem sei nicht so. Es berief sich dabei auf gewisse Doktrin und meinte, eine Diskriminierung sei nur anzunehmen, wenn die Lohndifferenz höher als 15% sei.

Ab welcher Differenz ist ein Lohn vermutungsweise diskriminierend?
Gericht:
Die Diskrimierung ist nicht glaubhaft gemacht, weil:
Eine Diskriminerung sei nur anzunehmen, wenn die Lohndifferenz höher 
als 15% sei.
???

Ich bin dieser Aussage nachgegangen und als Ursprung auf BGE 125 III 368 gestossen. Dort findet sich folgende Aussage: „Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1’000.00 und Fr. 1’500.00 pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin, – was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht – ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht.“
Es steht darin nicht: was darunter liegt ist vermutungsweise nicht diskriminerend!

Ab welcher Differenz ist ein Lohn vermutungsweise diskriminierend?

BGE 125 III 368
Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin 
für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1’000.00 und 
Fr. 1’500.00 pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin, - 
was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht – 
ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht.

Nicht: was darunter liegt ist vermutungsweise nicht diskriminerend!

Trotzdem: es stellt sich offenbar die Frage, ob trotz gleichem Humankapital für gleichwertige Arbeit eine Lohndifferenz vorstellbar wäre, die nicht diskriminierend wäre.

Zusätzlich meinte das Gericht, die Diskriminierung sei nicht glaubhaft gemacht, weil die Daten durch die Gewerkschaft gesammelt worden seien und nicht durch eine neutrale Instanz. Ausserdem sie die Zuteilung der Kriterien nicht gemäss Einordnung in der Firma erfolgt, sondern nach eigener Einschätzung. Weiter seien die Daten zu alt. (Dazu ist zu sagen, dass unsere Daten effektiv aus dem Jahr 2007 stammten, diejenigen der Firma aus dem Jahr 2009, diejenigen des Gerichtsgutachtens aus den Jahren 2009-2014, und wir zum Urteilszeitpunkt im Jahr 2015 waren). Schliesslich sei nur eine reduzierte Anzahl Fälle analysiert worden.

Diese Aussagen belegen, wie schwierig es ist, ein Gericht schon nur von der Möglichkeit einer Diskriminierung von Frauen in einem Grossunternehmen zu überzeugen.

Glaubhaftmachung – 2
Diskrimierung nicht glaubhaft gemacht, weil:
Sammlung der Daten durch Gewerkschaft, nicht durch neutrale 
Instanz
Zuteilung der Kriterien nicht gemäss Einordnung in der Firma, 
sondern nach eigener Einschätzung
Daten zu alt
Reduzierte Anzahl Fälle

Die Gegenpartei hatte bereits zu Anfang des Verfahrens eine eigene Analyse nach Logib erstellt. Danach bestand eine Lohndifferenz von 2.6% (unter Berücksichtigung von Humankapital und arbeitsplatzbezogener Merkmale). Das Gericht befand, damit sei jedenfalls die Glaubhaftmachung erschüttert, weil diese Analyse sich auf eine grössere und aktuellere Datenmenge stützte.

Ausserdem sei die Firma dabei von einem Forschungsinstitut begleitet worden und die „Studie“ sei von einer Stellungnahme eines Universitäts-Professors begleitet worden, während unsere Expertin damals bloss Doktorandin gewesen sei.

Also, wenn Sie mal einen solchen Fall angehen, sorgen Sie dafür, dass Ihre Expertin möglichst dicke Publikationslisten und einen möglichst ausführlichen Lebenslauf usw. vorlegt, das zählt offenbar mehr als die Kompetenz in Gleichstellungssachen.

Gegengutachten Beklagte
Glaubhaftmachung jedenfalls erschüttert durch Vorlegung einer 
Untersuchung nach Logib mit grösserer Datenmenge und aktueller, 
Lohndifferenz 2.6%
Ausserdem:
Unter Begleitung eines Forschungsinstitutes
Stellungnahme Universitätsprofessor wird «Studie»; 
unsere Expertin war «bloss Doktorandin»
???

Gründe für Unterschiede in der Analyse Gewerkschaft/Unternehmen

Wir haben lange versucht zu verstehen, worauf die Unterschiede zwischen den beiden Analysen zurückzuführen waren.

Ein Hauptgrund, der sich dann auch im Gerichtsgutachten zeigte, war, dass die Firma offenbar bemüht war, Frauenlöhne anzuheben und die Differenz zu reduzieren.

Ein anderer Grund besteht sicher darin, dass die Firma auf die vertraglich vereinbarten Funktionen abstellte, während die Gewerkschaft die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten analysiert hatte und diese offenbar nicht immer übereinstimmen.

Ein weiterer Unterschied kann in der nicht diskriminierungsfreien Zuordnung der Kriterien bestehen. Zum Beispiel wurden in der Zuordnung durch die Firma z.B. die Stellvertreterfunktion vermutungsweise nicht abgegolten.

Weshalb diese Unterschiede?
Frauenlöhne haben nachgeholt
Vertragliche Funktionen ensprechen nicht den effektiv 
ausgeübten Tätigkeiten
Nicht diskrimierungsfreie Zuordnung der Kriterien
Beispiel: Bestellfunktion, Stellvertreterfunktion, 
werden nicht abgegolten
Usw.

Gerichtsgutachten – Abmachung und Gutachterfragen

Kommen wir zum Gerichtsgutachten.

Die Parteien hatte sich auf eine Regressionsanalyse geeinigt, unter Bezugnahme auf die Methode im Beschaffungswesen des Bundes. Die Gegenpartei sollte sämtliche erforderlichen Daten zur Verfügung stellen, inklusive Funktionsbeschriebe. Die klagende Gewerkschaft sollte keine Einsicht in die Daten nehmen können, diese sollten aber durch die Gutachterstelle geprüft werden insbesondere darauf, ob die Daten vollständig und aktuell seien.

Gerichtsgutachten
Abmachung der Parteien:
Regressionsanalyse (wie Methode Beschaffungswesen)
Gegenpartei muss sämtliche erforderlichen Daten zur Verfügung 
stellen, einschliesslich Funktionsbeschrieb
Keine Einsichtnahme durch klagende Gewerkschaft, aber 
Prüfung durch Gutachterstelle ob die Daten vollständig 
und aktuell seien

Das Gericht liess folgende Gutachterfragen zu: Ob bei gleicher Qualifikation und Anfoderungsprofil, d.h. Charakteristika des Arbeitsplatzes, eine Diskriminierung vorliege. Analysiert werden sollten die letzten 5 Jahre. Ausserdem sollte der Gutachter sagen, ob die Daten komplett und aktuell seien.

Gutachterfragen
Diskriminierung bei gleicher Qualifikation und Anforderungsprofil 
(Charakteristika des Arbeitsplatzes)?
Auf fünf Jahre zurück
Sind die Daten komplett und aktuell?

Feststellungen Gutachten Gericht

Das gerichtlich angeordnete Gutachten stellte fest, dass Teilzeitangestellte karrieremässig benachteiligt waren. Ausserdem wurden markante Unterschiede zwischen Männern und Frauen mit Bezug auf Anforderungsniveau und berufliche Stellung festgestellt.

Die Basisregression – d.h. die Lohnunterschiede unter Berücksichtigung des Humankapitals, aber ohne Berücksichtigung der arbeitsplatzbezogenen Merkmale – ergab Lohnunterschiede zwischen 8 und 12%, wobei die Tendenz abnehmend war.

Bei der erweiterten Regression, d.h. unter Berücksichtigung der arbeitsplatzbezogenen Merkmale – berufliche Stellung und Anforderungsniveau – betrug unter 5%, wobei auch hier die Tendenz im Verlauf der Jahre abnehmend war.

Gutachten – Feststellungen
Teilzeitangestellte sind karrieremässig benachteiligt
Markante Unterschiede mit Bezug auf Anforderungsniveau und 
berufliche Stellung
Differenzen Basisregression zwischen 8 und 12% (Tendenz abnehmend)
Differenzen erweiterte Regression unter 5% (Tendenz abnehmend)

Mit anderen Worten hatte die Klage offenbar Druck gemacht und erreicht, dass Frauenlöhne aufgebessert wurden. Dies führte aber schliesslich auch daszu, dass die Klage abgewiesen wurde, da die Lohndifferenz unter 5% lag und die Gutachterstelle einzig eine standardisierte Analyse nach Logib durchgeführt hatte. Dort gilt immer noch eine Toleranzschwelle von 5%.

Gericht
Klage abgewiesen, Diskriminierung nicht bewiesen
Konkret
Klage hat Druck gemacht und Besserung erreicht

Nebst den bereits angetönten Problemen, haben wir auch im Rahmen der Nachbesprechung des Verfahrens verschiedene Aspekte aufgeworfen, die ich hier zur Diskussion stellen möchte.

Verjährung

Einer der Problemkreise ist: Verbandsklagen unterbrechen die Verjährung nicht. Deshalb hatten wir auch auf die Analyse der Jahre 2007 und 2008 verzichtet, da vorauszusehen war, dass das Urteil erst ergehen würde, wenn die Verjährungsfrist von 5 Jahren längst abgelaufen war, so dass sich niemand mehr auf die Feststellungen aus diesen Jahren mehr würde berufen können.

Auswertung und Fragen zur Diskussion - 1
Verjährungsfrist bei Verbandsklagen wird nicht unterbrochen – 
Was ist der konkrete Nutzen?

Fraglich ist auch, ob sich einzelne Frauen überhaupt auf ein Urteil würden berufen können, bei dem eine allgemeine Lohndiskriminierung festgestellt wird, d.h. was der konkrete Nutzen einer derart aufgezogenen Klage ist.

Gesetz über den unlauteren Wettbewerb – UWG – Exkursus

Aus diesem Grund hatten wir ursprünglich auch nach UWG geklagt, d.h. auf Feststellung, dass eine solche Lohndiskriminierung unlauter ist und auf Beseitigung dieser Diskriminierung.

Dieser Teil der Klage wurde vom Gericht wegen fehlender Legitimation abgelehnt. Die Gewerkschaft habe nicht belegt, dass sie bei der Beklagten Firma Mitglieder hatte. Hier fragt sich allerdings, ob die Gewerkschaft effektiv bei der beklagten Firma Mitglieder haben muss, um diese wegen unlauteren Wettbewerbs einzuklagen, oder ob eine solche Klage nicht eher im Interesse der gerade nicht bei dieser Firma eingestellten Personen erfolgt. Um das Verfahren nicht noch länger herauszuzögern und auch wegen des Prozessrisikos haben wir darauf verzichtet, dieses Zwischenurteil weiterzuziehen. Das UWG sieht keine Unentgeltlichkeit vor. Müsste auf Unentgeltlichkeit erkannt werden, weil es materiell um Geschlechterdiskriminierung geht, oder würde die Frage der Gerichtskosten in einem solchen Fall nach UWG beurteilt?

Persönlich habe ich dazu bisher keine eindeutige Antwort gefunden.

Exkursus
Klage nach UWG (unlauterer Wettbewerb dank Verstoss gegen das GlG – 
Klage auf Unterlassung)
Wurde wegen fehlender Legitimation abgelehnt 
(Mitglieder bei der Beklagten nicht belegt)(?)
Problem Prozessrisiko – keine Unentgeltlichkeit(?)

Einzelklage und Zeitpunkt festmachen

Ein anderer Aspekt, den wir diskutiert haben ist, dass möglicherweise die Anschaulichkeit fehlte, weil es sich um eine reine Verbandsklage handelte. Das heisst, die Klage war wie zu abstrakt.

Ausserdem kann bei einer reinen Feststellungsklage wegen der fehlenden Unterbrechung der Verjährung der Zeitpunkt nicht festgemacht werden. Im hier besprochenen Fall hat die Firma nachgeholt, so dass wir das Verfahren möglicherweise deswegen verloren haben, obschon es materiell erfolgreich war.

Auswertung und Fragen zur Diskussion - 3
Fehlende Anschaulichkeit wenn keine Verbindung mit Einzelklage
Reine Feststellungsklage - Zeitpunkt kann nicht festgemacht 
werden

Gutachten – Probleme

Auch mit Bezug auf das Gerichtsgutachten ergeben sich zahlreiche Fragen.

Zum Beispiel schien dem Gutachter der Auftrag nicht klar, bzw. die Gutachterstelle hat einzig den vom Gericht formulierten Auftrag angeschaut und interpretiert, ohne kritisch nachzufragen. So wurde zum Beispiel geschrieben, es handle sich um eine Logib-Analyse, d.h. um eine standardisierte Analyse, bei der eine Toleranzschwelle von 5% bestehe. Dabei hatten wir mehrfach argumentiert, bei guter Datenlage können firmenspezifische Merkmale analysiert werden und eine solche Toleranzschwelle rechtfertigt sich nicht. Auch wurden die von der Firma gelieferten Daten einzig auf Plausibilität geprüft aber nicht darauf, ob der Funktionsbeschrieb mit den effektif ausgeübten Tätigkeiten übereinstimmte. Ich denke, das hätte stichprobenweise geprüft werden können und müssen. Schliesslich wurde auch zugelassen, oder besser gesagt, verlangt, dass die Kriterien durch die Firma zugeordnet wurden. Die Zuordnung wurde nicht im einzelnen überprüft.

Auswertung und Fragen zur Diskussion – Gerichtsgutachten
Auftrag
Keine Nachfragen durch den Gutachter
Prüfung der vom AG gelieferten Daten?
Uebereinstimmung Funktionsbeschrieb / effektive Tätigkeit?
Zuordnung der Kriterien
Auswertung und Fragen zur Diskussion - Regressionsanalyse
Problem Hinweis auf Beschaffungswesen – Gutachter hat 
Toleranzschwelle angewandt und bloss Standardanalyse 
durchgeführt, ohne Vertiefung firmenspezifischer Daten
Problematik der Toleranzschwelle und von prozentualen 
Lohndifferenzen, die als akzeptabel gelten

Wir haben offenbar wirklich ein Problem mit der Toleranzschwelle und mit Lohndifferenzen, die als akzeptabel gelten. Ausserdem haben wir ein Problem, wenn das Lohnsystem und die Funktionsbeschriebe der Firma nicht wirklich bekannt sind. Obschon abgemacht war, dass die Firma die Funktionsbeschriebe einreichte und wir davon ausgingen, dass die Analyse aufgrund dieser Beschriebe erfolgen würde, stellte das Gutachten schlussendlich auf von der Firma zusammengestellte Tabellen ab. Es wäre also wichtig, die Herausgabe des Lohnsystems einzufordern und nicht darauf zu vertrauen, dass dieses einzig dem Gutachter herausgegeben wird. Dieser ist nämlich schlussendlich nicht in der Lage zu prüfen, was ihm vorgelegt wird, oder sieht es zumindest nicht als seine Aufgabe an.

Gerichte

Ein Problem das wir weiterhin haben ist sicher auch die fehlende Kompetenz der Gerichte:

Bezüglich Verfahren (es war zum Beispiel erforderlich, das Gericht darauf hinzuweisen, dass es keinen Gerichtskostenvorschuss verlangen konnte; nicht einmal der Hinweis auf die Unentgeltlichkeit in der Klageschrift selber genügte)

Bezüglich Kenntnis von Gesetz und Rechtsprechung – das Gericht zitierte keine  einschlägige Literatur, sondern nur Kapitel in Kommentaren zum Arbeitsrecht.

Bezüglich Gleichstellungskompetenz – die gutachterlich festgestellte Benachteiligung von Teilzeitangestellten zum Beispiel fand im Urteil nicht Erwähnung.

Auswertung und Fragen zur Diskussion – Kompetenz der Gerichte
Bezüglich Verfahren (Bsp: Aufforderung zu Gerichtskostenvorschuss)
Bezüglich Kenntnis von Gesetz und Rechtsprechung
Bezüglich Gleichstellungskompetenz

Immer wieder stelle ich fest, dass es Frauendiskriminierung offenbar nicht geben darf und daher auch nicht gibt. Es besteht die Tendenz, diskriminierende Aspekte einfach zu übergehen, d.h. Bestätigungsfehler. In unserem Fall wurde auch zum Beispiel vorgebracht, die Kritiken der Klägerin seien alle verspätet, obschon sie von Anfang an und mehrmals vorgebracht worden waren. Mit Bezug auf die Beklagte wurden Pluspunkte aufgezählt wie die Tatsache, dass sie ein internes Lohnsystem habe, einen Gesamtarbeitsvertrag und anderes. Dabei wurde das interne Lohnsystem nicht einmal angeschaut und Gesamtarbeitsverträge sind nicht per Definition diskriminierungsfrei. Auf der andern Seite wurden die gutachterlich festgestellten kritischen Aspekte nirgends erwähnt.

Frauendiskriminierung gibt es nicht
Bestätigungsfehler; Tendenz, diskriminierende Aspekte zu übergehen
Kritiken der Klägerin sind alle verspätet
Die Beklagte hat ja ein internes Lohnsystem, einen GAV usw.
Keine Berücksichtigung der vom Gutachter hervorgehobenen 
kritischen Punkte

Ich frage mich, ob diese Schwierigkeit nicht möglicherweise damit zusammenhängt, dass wir jetzt immer von Chancengleichheit sprechen und nicht (mehr) von Gleichheit, ein weit umfassenderes Konzept.

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